از قواعد فقهی كه اصحاب به آن عمل كردند و آن را در ابواب مختلف فقه بر مواردزيادی از جمله عبادات و معاملات و احكام تطبيق داده اند، همين قاعده معروف و مشهور يعنی‌نفی سبيل كفار بر مسلمين است.
و شيخ اعظم ما در صحيح نبودن بيع برده مسلمان بر كافر به همين قاعده تمسك كرده است.
در اين قاعده از چند جهت بحث است:
جهت اول: مستند قاعده:
و مستند قاعده چند امر است اول: اين گفته خدا در آيه 141سوره نساء: « لَن يَجعَلَ اللّهُ لَلكافِرينَ عَلَی المُؤمِنينَ سَبيلاً». و از معنی‌آيه ظاهر است كه خدای‌تبارك و تعالی در عالم تشريع حكمی‌را قرار نداده كه آن حكم موجب راه يافتن و تسلط يافتن كفار بر مؤمنين شود. و تشريع جواز فروش برده مسلمان به كافر و نفوذ و صحت اين بيع موجب تسلط يافتن كافر بر مسلمان است و با اين آيه نفی‌شده است اجاره كردن و عاريه دادن برده مسلمان به كافر هم همين حكم را دارد. إن شاء ا… تطبيق اين قاعده را بر موارد آن به صورت مفصل ذكر خواهيم كرد.
شكی نيست كه ظاهر آيه شريفه اگردر مقام تشريع باشد همان است كه ذكر كرديم و مراد از جعلی كه در آيه نفی شده است جعل تشريعی‌است نه تكوينی پس قاعده بر ادله متكلفه(تكليف آور) برای بيان احكام واقعی می باشد.
مثلا مفاد ادله اوليه ولايت هر پدر و جد پدری بر فرزندان صغير است چه دختر باشند چه پسر و مفاد اين آيه بنا بر معنای مذكور نفی ولايت است وقتی كه پدر يا جد پدری‌كافر باشندو دختر يا پسر مسلمان باشد. و همچنين در ديگر موارد تطبيق آيه؛ پس اين قاعده حكومت واقعی دارد بر ادله اوليه و روند آن در اين مسئله همانند روند حديث:« لا ضَرَرَ و لا ضِرارَ فِی الإِسلامِ» و اين گفته خدا:« ما جَعَلَ عَلَيكُم فّی الدّينِ مِن حَرَجٍ»، می باشد.
اينو داشته باش حالا: ممكن است با توجه به قرينه اين گفته خدا قبل اين آيه :« فَاللّهُ يَحكُمُ بَينَكُم يَومَ القيامَةِ» گفته شود كه مراد از سبيل حجت در روز قيامت است يعنی برای كفار عليه مؤمنين در روز قيامت حجت و دليسلی‌نيست بلكه در آن روز برای مؤمنين عليه كفار دليل و حجت است.
و آنچه كه طبری در تفسيرش روايت كرده اين معنی را تأييد می كند از ابن ركيع با سندهايش از امام علی(ع) روايت شده كه مردی به ايشان عرض كرد: ای امير مؤمنان آيا سخن خدا را ديده ای كه : خدا هرگز برای‌كفار عليه مؤمنين راهی قرار نداده است؟ درحاليكه آنها با ما جنگ می‌كنند و پيروز می‌شوند و ما را می كشند؟علی(ع) به او فرمود: سپس فرمود: خدا بين شما در روز قيامت حكم می كند و خدا هرگز برای كفار عليه مؤمنين راهی قرار نداده است.
همچنين ديگران هم از امير مؤمنين مثل آن را روايت كرده اند.
همچنين از عطاء خراسانی از ابن عباس در تفسير اين آيه روايت شده كه گفت: آن روز قيامت است و سبيل در اين موضع حجت می باشد و از سدی هم روايت شده كه سبيل، حجت است.
اما تو می دانی كه تفسير امام(ع) به بعضی از مصاديق كه متفاهم عرفی از لفظ است، با عموم مراد از آيه منافاتی ندارد و اين تفسير خارج شدن از ظاهر لفظ را اقتضا نمی كند بلكه ظهور لفظ بر حجيت خود باقی است و ظاهر لفظ اخذ می‌شود(يعنی به ظاهر لفظ توجه و عمل می كنيم نه موارد و مصاديق جزئی)و ظاهر عبارت است از نفی غلبه كافر بر مؤمن، مساوی است كه اين غلبه به وسيله حجت در روز قيامت باشد يا در دنيا نسبت به عالم تشريع باشد.
بله، تفسير امام علی(ع) كه فرمودند سبيل، همان حجت در روز قيامت است، مراد از نفی سبيل، نفی‌قهر و غلبه و تسلط خارجی‌و تكوينی نيست. اين غلبه از عموم آيه نفی سبيل خارج است(يعنی از اول آيه نخواسته كه اين نوع غلبه را نفی كند)و خارج بودن اين نوع غلبه از عموم آيه امر واضح و روشنی است كه در خارج هم محسوس می باشد. خداوند در قضيه شكست مسلمين در جنگ احد می فرمايد:« اگر به شما آسيبی رسيد به دشمن هم آسيب رسيد و اين روزگار را به اختلاف بين مردم می‌گردانيم».
حاصل اينكه: امام در صدد بيان اين مطلب بودند كه اين عموم عقلی نيست تا قابل تخصيص باشد و غلبه خارجی از عموم آيه خارج می باشد. سپس ايشان بعضی از مصاديق مورد نظر را كه به فهم مردم نزديك بوده بيان فرمودند يعنی غلبه به وسيله برهان و حجت و دليل در روز قيامت.
همه اينها در جايی است كه مراد از سبيل نفی‌شده، غلبه باشد. اما بنا بر آنچه كه گفتيم مراد از سبيل حكم شرعی است و غلبه در عالم تشريع مورد نظر است پس اشكالی نيست كه نياز به جواب داشته باشد.
و تفسير امام از سبيل به حجت در روز قيامت با آنچه ما گفتيم منافاتی ندارد زيرا فرموده امام، تفسير است نه ظاهر كلام و قرآن هم هفتاد بطن دارد.
علاوه بر آن همه اين امورـ يعنی‌غلبه در عالم تشريع احكام و غلبه با حجت و برهان در روز قيامت و غلبه تكوينی خارجی‌همه ـ حقيقتاً از مصاديق مفهوم غلبه و سبيل و به حمل شايع است هرچند ظاهر همان طور كه گفتيم مراد از جعل نفی شده جعل تشريعی است نه تكوينی.
دوم: اين گفته پيامبر(ص) : اسلام برتر است و بر آن برتری‌نمی‌يابند و كفار به منزله مردگان هستند و به ارث هم نمی‌گذارند.
و خبر معروف و مشهور است و در كتاب فقيه در جلد4در اب ميراث اهل ملل از پيامبر(ص) ذكر شده پس عمده كلام در دلالت آن است وگرنه از جهت سند موثوق الصدور از طرف پيامبر(ص) می باشد به خاطر شهرت آن بين فقها و عمل كردن ايشان به اين حديث.
از اين حديث شريف با قرينه ظاهر حال ظاهر است كه در مقام تشريع می باشد و اينكه اسلام موجب علو و برتری‌مسلمان بر غير خود در مقام تشريع احكام اسلامی و نسبت به آن احكام می باشد.
و به عبارت ديگر: ممكن نيست كه حكم اسلامی و تشريع آن سبب و موجب برتری كافر بر مسلمان شود. در اين حديث شريف دو جمله است يكی موجبه و ديگری سالبه. و مفاد جمله موجبه اول اين است كه احكام جعل شده در اسلام آنجا كه به امور بين مسلمين و كفار برمی گردد،برتری‌جانب مسلمين بركفار رعايت شده ومفادجمله سالبه عدم برتری كافربر مسلمين در اين احكام می باشد.
و از آنچه گفتيم جواب ظاهر می شود كه برتری‌اسلام ربطی به برتری‌مسلمين ندارد چون معنی برتری‌ايلام زياد شدن شوكت آن و گسترش آن در اطراف زمين است زيرا بنا بر آنچه گفتيم ــ گفتيم معنی جمله موجبه اول يعنی: اسلام برتر است؛ اين است كه احكام اسلام موجب برتری مسلمان بر كافر می‌شود در اموری كه بين آنها واقع می‌شود از جمله معاملات و ولايات و معاهدات و ازدواج ها و موجب برتری‌كافر بر مسلمام نمی شود پس در اسلام حكمی نيست كه موجب برتری‌كافر بر مسلمان شود ــ مجالی‌باقی نمی‌ماند و و كلام برای‌آن واقع می‌شود و برتری‌اسلام عبارت اخرای برتری‌مسلمانان است.
و حاصل كلام اينكه پس از فراغت از اينكه پيامبر(ص) در مقام تشريع بودند نه در مقام خبر دادن از امر خارجی ــ و آن اين است كه اسلام دارای علو و برتری و شرف است زيرا موجب نجات و سعادت دنيا و آخرت است ــ شكی‌نيست كه ظاهر اين كلام اين است كه اسلام و اين دين واين شرع متدينين را بر غير آنها برتری می دهد و موجب برتری كفار بر متدينين به وسيله اين دين نمی شود.
سوم: اجماع محصل قطعی است كه حكمی در اسلام قرار داده نشده كه موجب تسلط كافر بر مسلمان شود بلكه در همه احكام قرار داده شده در اسلام برتری مسلمين بر ديگران رعايت شده مانند مسئله عدم جواز ازدواج زن مسلمان با مرد كافر و عدم جواز فروش برده مسلمان به كافر و عدم صحت والی يا ولی قرار دادن كافر بر مسلمان و … .
اما تو می دانی كه اتفاق نظر بر اين امر ــ يعنی موجب نبودن احكام شرعی‌برای برتری‌كفار بر مسلمين ــ هرچند فی‌الجمله پذيرفته شده و مسلم است اما اينكه از جمله اجماع مصطلح بودن آن ــ اجماع نزد اصوليون كه حجيت آن را ثابت كرديم ــ در نهايت اشكال است بلكه معدوم العدم است زيرا ظاهر اين است كه متفقين ( كسانی‌كه اتفاق نظر بر نفی سبيل كرده اند) برهمان ادله مذكور اعتماد كرده اند.
و ما در اصول تحقيق كرديم كه مثل اين اجماع موجب حدس قطعی به رأی معصوم نمی شود و اين اتفاق مسبب از رأی و رضايت معصوم نيست تا اينكه از وجود اين مسبب، وجود سبب آن كشف شود بلكه اين اتفاق نظر از همان ادله مذكور مسبب شده است( يعنی اين ادله سبب اين اتفاق نظر است نه كشف رأی معصوم) پس چاره ای‌نيست از اين كه فقيه به خود اين ادله مراجعه كند و ببيند آيا بر اين قاعده دلالت می كنند يا نه؟
چهارم: مناسبت بين حكم و موضوع، به اين معنی كه شرف و عزت اسلام مقتضی است بلكه علت تامه است برای‌اينكه در احكام و شرايع آن، چيزی‌را كه موجب ذلت و خواری مسلمان جعل نشود. و خداوند در قرآن كريم می فرمايد: عزت فقط برای خدا و رسول خدا و مؤمنين است اما منافقين نمی دانند. بنا بر اين چگونه ممكن است خداوند حكمی را جعل و تشريع كند كه سبب برتری كفار بر مسلمين شود و مسلمان را بر امتثال اين حكم ملزم نمايد؟و كفار عزيز و بزرگوار و مسلمين ذليل و خوار باشند؟ در حاليكه خداوند در آيه شريفه ای كه ذكرش گذشت عزت را منحصر به خود و رسولش و مؤمنين كرده است.
و انصاف اين است كه فقيه پس از تأمل در آنچه ذكر كرديم قطع و يقين پيدا می كند به اينكه امكان ندارد حكمی جعل و تشريع شود كه سبب خواری‌مسلمان نسبت به كفار شود كه احترامی ندارند و مانند چهار پايان بلكه گمراه تر هستند. و اين كلام از باب استخراج حكم شرعی با ظن و تخمين نمی باشد كه مشمول ادله نهی از عمل به ظن و گفته بدون علم و افتراء بر خدا باشد بلكه از قبيل به ديت آوردن و پاكسازی مناط و ملاك قطعی است بلكه از ادله لفظيه قطعی ظاهر می شود همانطور كه شرح آن گذشت.
و به نظر من(مصنف) اين وجه چهارم بهترين وجه استدلال براين قاعده است زيرا از چيزهايی‌است كه نفس به آن اعتماد می كند و فقيه به آن اطمينان دارد. بله شايد در اينجا مصلحت مهمتری برای اسلام ومسلمين باشد كه سبب جعلی‌گردد كه آن حكم بعضی‌وقتها موجب علو و برتری‌كافر بر مسلمان گردد مانند آنجا كه شايد حكمی را جعل كند كه موجب از بين رفتن گروهی از مسلمين گردد مانند مورد تترس كفار به مسلمين كه اين مسئله مشروحا در كتاب جهاد ذكر شده و ذكر خواهيم كرد إن شاءا… بعضی از موارد استثناء اين قاعده و ملاك مهمتر را.
جهت دوم :در بيان مضمون و مفاد و مراد اين قاعده:
می گويم مراد از اين قاعده ــ همانطور كه در جهت اول در مقام استدلال بر قاعده شرحش گذشت ــ اين است كه خداوند در تشريع اسلامی حكمی را قرار نداده كه از ناحيه آن حكم راه يافتن و برتری‌برای كافر بر مسلمان باشد و روايت زير از كتاب فقيه از پيامبر(ص) دلالت صريحی دارد بر عدم اعتنا به شأن كفار(روايت:) « كفار به منزله مردگان هستند خاكسپاری ندارند و ارث هم نمی برند.» و در عدم مستحق بودن برای‌ارث از مورث(يعنی شخصی كه مرده و مالی‌به ارث گذاشته) نازل منزله اموات و مردگان هستند(چون كسی كه مرده نمی تواند وارث چيزی‌باشد!!!) و بنابر فرض ثابت شدن اين قاعده به وسيله ادله ذكر شده، اين قاعده بر عمومات و اطلاقات اوليه حاكم است(و آنها را تخصيص و تقييد می كند).
پس اين گفته خداوند:« خداوند در مورد فرزندانتان سفارش می كند برای پسر مثل بهره دو دختر است» يا ديگر آيات ارث عام هستند و شامل مسلمان و كافر می شوند و اين قاعده بر اين عمومات حاكم است زيرا گفتيم كه پيامبر آنها رد زمره مردگان به شمار آورده اند پس نتيجه حكومت قاعده اختصاص داشتن ارث به وارث مسلمان و حرمان و محروميت كافر می باشد و در ديگر عمومات و اطلاقات هم همين طور است.
جهت سوم: ذكر بعضی موارد تطبيق اين قاعده :
از جمله:عدم جواز مالك بودن كافر مسلمان را به هر نحو از انحاء تملك اختياری چه با خريدن باشد چه با صلح و هبه و يا هر ناقل شرعی ديگر باشد زيرا ينا بر تقدير ثبوت اين قاعده عدم جواز انتقال برده مسلمان به كافر از واضح ترين مصاديق اين قاعده است كدام راه يافتن و برتری‌بزرگتر از اين است كه مسلمان برده كافر باشد و بر چيزی‌قدرت نداته باشد و كافر مولای او باشد؟
به همين خاطر اگر قهرا نه اختيای مالك برده مسلمان شد ــ مثلا در ارث اگر مورث هم كافر باشد يا عبد در تملك كافر مسلمان شود ــ مجبور به فروش می شود و مالكيت او بر مسلمان مقرر و ادامه دار نمی باشد بلكه فروخته می شود و به مولای‌او هم اعتنايی نمی شود همانطور كه امير المؤمنين در مورد عبدی كه اسلام آورده بود و مولايش كافر بود در روايت مرسلی از حماد بن عيسی‌از ابی‌عبدا… صريحا فرمودند: برده ذمی را ه اسلام آورده بود نزد امير المؤمنين آوردند فرمود برويد او را بفروشيد به مسلمانان و قيمتش را به صاحبش بپردازيد و او را نزد مولايش نگذاريد كه بماند.
شيخ اعظم ما اشكال كرده اند به اينكه اين قاعده با عموم ادله صحت بيع و وجوب وفای به عقود و حليت خوردن مال به تجارت از روی رضايت طرفين و قاعده عام « مردم بر اموال خود مسلط هستند» معارضه دارد و اين اشكال دفع می شود با چيزهايی كه در جهت دوم گفتيم: كه اين قاعده بر عمومات و اطلاقات اوليه حاكم است زيرا پيامبر آنها به منزله مردگان قرار داده اند :« كفار به منزله مردگان هستند». پس كفار تعبدا از اين عمومات و اطلاقات خارج می باشند و معنی‌حكومت قاعده بر آنها همين می‌باشد.
ديگر مناقشات و اشكالاتی هم هست كه واضح الدفع می باشند و ماهم ذكرشان نمی كنيم.
گفته شده كه سبيل شامل ملكيت نمی شودــ زيرا مراد از سبيل تسلط است پس به تحقق ملكيت و عدم تحقق تسلط حكم می شود بلكه از آن محجور و مجبور به فروش آن است ــ خالی از اشكال نمی باشد زيرا گفتيم كه نفس مملوكيت سبب راه يافتن كافر بر مسلمان می شود هر چند از تصرف در آن محجور باشد و مجبور به فروش آن گردد.
بله گفته امير المومنين: برويد او را به مسلمين بفروشيد و او را نزد مولايش نگذاريد، ظاهرش اين است كه آنچه نفی‌شده استقرار ملكيت است نه اصل ملكيت وگرنه معنی‌برای‌پرداخت قيمت به مولای كافرش پس از فروش برده نمی ماند چون فروش فقط در مايملك است (يعنی آنچه را كه مالك نيست نمی تواند بفروشد).
خدايا(علامت تعجب!!!) مگر اينكه گفته شود كافر مالك ماليت برده است نه خود برده نظير آنچه كه گفته می شود در در ارث زن نسبت به فرزندان موجود در خانه همسر متوفايش .
بنا بر اين معنی اشكالی وجود ندارد در اينكه كافر برده يا كنيزی‌را بخرد كه خود به خود آزاد می شود (مثلا پدر يا مادرش برده بوده باشد و او آنها را بخرد آن برده ها خود به خود با همين خريد آزاد می‌شوند چون انسان مالك پدر و مادرش نمی شود=انعتاق) زيرا ملكيتی كه به دنبالش انعتاق فوری است ملكيت مستقری‌نيست كه نفی شود و نيازی نيست كه به سختی‌بگ.ييم مراد از نفی سبيل تسلط است نه ملكيت.
زيرا مرادشان اين است كه ملكيتی كه مالك از تصرف در مملوك محجور است راه يافتن كافر بر مسلمان نيست و از اين مفهوم خارج است و مصداق آن نمی‌باشد.
فساد اين گفته را روشن ساختيم و گفتيم كه خود ملكيت بزرگترين راه يافتن است تازه اگر قبول كنيم كه ملكيت از مصاديق سبيل و راه يافتن نيست ــ زيرا مراد از سبيل تسلط است ــ اما انكار برتری‌و علو بودن آن قابل انكار نيست كه اين برتری‌با گفته پيامبر نفی شده است.
هرچند مرادشان اين باشد كه اين ملكيت از تحت عنوان سبيل كه در آيه نفی‌شده، حكما خارج است نه موضوعا و بنابر اين تخصيص می باشد نه تخصص كه در فرض موضوعی بودن مسئله تخصص می باشد.
اشكال اين است كه تخصيص با اصالة العموم در تنافی است و نياز به دليل دارد كه دليل در اين مقام مفقود است .
انصاف اين است كه قدر متيقن خروج از آيه و حديث شريف چه تخصيصا و چه تخصصا ، خصوص ملكيت غير مستقر است نه هر ملكيتی كه مالكش از تصرف در آن محجور باشد.
اين توهم پيش نيايد كه امر كردن امير المومنين بر فروش برده ذمی وقتی اسلام آورد و مولايش كافر باشد دلالت می كند بر عدم سقوط ملكيت مستقر وگرنه عليه مولای كافرش آزاد (انعتاق) می‌شد. و ديگر جايی‌برای‌فروش و پرداخت قيمت به مولای كافر نمی ماند زيرا دانستی كه اين مقدار از ملكيت موقت ــ يعنی باقی‌بودن تا زمان فروش ــ از عموم ، تخصيصا خارج شد و مخصص آن روايت حماد بن عيسی‌بود پس اشكالی‌در بين نمی ماند.
برايت آشكار شد كه آيه و حديث شريف همه انواع انتقالات به كافر با اسباب اختياری‌را شامل می شود همانطور كه فروش به او جايز نيست ديگر انتقالات اختياری‌هم به هر سبب ناقل شرعی‌اختياری از جمله صلح و هبه و وصيت و … باشد جايز نيست.
برايت آشكار شد كه جايی‌برای استصحاب صحت نيست آنجا كه مشتری‌قبلا مسلمان بوده يا برده قبلا كافر بوده يزرا اين استصحاب تعليقی است ــ و در كتاب منتهی الاصول روشن ساختيم كه استصحاب تعليقی‌صحيح نيست ــ به علاوه، موردی برای استصحاب نيست هرچنداستصحاب تعليقی‌نباشدزيرا مجالی‌برای جريان استصحاب كه اصل يك عملی می باشد هرچند تنزيلی، نيست چون بر خلاف آن اماره وجود دارد و اماره عبارت است از آيه و روايت.
و بنابر تقدير دلالت نداشتن آيه و روايت بر فساد بيع يا شك در دلالت باز هم مجالی برای استصحاب نمی‌باشد چون ادله عمومات صحت عقود و اطلاقات آن بر اين استصحاب حكومت دارد.
كلام درآنجاكه آيا اجاره برده مسلمان ياكنيزمسلمان به كافرجايزاست ياصحيح نمی باشد؟
كه در آن چند قول است:قول اول: مطلقا جايز نيست. قول دوم: مطلقا جايز است.
قول سوم: قول تفصيلی‌بين اينكه اجاره بر ذمه واقع شود كه در اين صورت صحيح می باشد ــ قول جامع المقاصد و مسالك همين است ــ و بين اينكه بر عمل خارجی واقع شده باشد كه در اين صورت صحيح نمی باشد.
قول چهارم : قول تفصيلی بين اينكه حر اجاره شود يا برده كه در اولی‌صحيح است و در دومی صحيح نيست.و اين تفصيل از كتاب دروس حكايت شده.
منشأ اين تفاصيل و اقوال صدق عنوان علو و برتری و راه يافتن در بعضی موارد و عدم صق در بعضی موارد ديگر است.
اما تو می دانی كه همه اين وجوه و اقوال در اين مسئله سزاوار نيست.
اما قول اول: صورتی ندارد چون اگر كافر او را برای علم آموزی‌اجاره كند كه در اين صورت قطعا علو و برتری‌بر مسلمان نخواهد داشت و صرف اينكه به واسطه عقد اجاره مستحق تعليم شود برتری‌بر مسلمان نيست قطعا. وگرنه باب بسياری از معاملات بين كفار و مسلمين بسته می شد تازه اگر قائل به بسته شدن تمامی ابواب نشويم!(J)تازه شايد بعضی از اجارات بين كفار و مسلمين برتری‌و عزت برای مسلمين باشد.
اما قول دوم: چه بسا اجاره برده مسلمان برای‌خدمت نزد كافر موجب تسلط كافر بر او شود و شكی نيست كه اين تسلط راه يافتن و برتری كافر بر مسلمان باشد به همان معنايی كهه برای‌سبيل آورديم پس قول به صحت اجاره به صورت مطلق ممكن نيست.
اما قول سوم: يعنی تفصيل بين واقع شدن اجاره بر ذمه و صحت آن و واقع شدن برای عمل خارجی و عدم صحت آن از اين جهت كه اشتغال ذمه مسلمان به نفع كافر علو و برتری‌و سبيل كافر بر مسلمان است.
اشكال اين است كه هر اشتغال ذمه ای علو و برتری و راه يافتن كسی كه ذمه به نفع او اشتغال دارد، نيست شايد عكس آن صادق باشد(يعنی كسی كه ذمه اش مشغول است بر كسی كه ذمه به نفع او مشغول است برتری داشته باشد). مثل اجاره برای‌علم آموزی. تازه! قطع و يقين داريم كه از زمان پيامبر تا كنون بين مسلمين و كفار معاملاتی‌واقع می‌شده و ذمه مسلمين به نفع كفار مشغول بوده است حتی‌شايد بين پيامبر و كفار چنين معامله ای واقع شده باشد.
اما قول چهارم: يعنی تفصيل بين آزاد و برده هرچند يك وجهی دارد اما از اين جهت كه عبد مملوك است و تحت يد قرار می‌گيرد پس از اينكه كافر او را از مولايش اجاره كرد و برای كاری‌گرفت مخصوصا اگر برای‌خدمت باشد يا اينكه خادم نزد او باشدپس شكی نيست كه سبيل و علو و برتری‌صادق است چون معنی‌يد سيطره و تسلط خارجی‌بر شيئ است هرچند غصبی‌باشد اينجا كه يد او به حق است به طريق اولی‌صادق است.
اما تو می دانی كه اين معنا مخصوص اجاره برده نيست چه بسا سيطره و تسلط عرفی‌حاصل شود هرچند برده نباشد همانند اينكه ولی‌بچه نابالغ را به كافر اجاره دهد مخصوصا اگر برای‌خدمت باشد. و چه بسا سيطره خارجی‌حاصل شود و آزاد بالغ باشد مثل اينكه كافر زن آزادی‌را اجاره می كند تا خادم خانه اش باشد.
تازه ملاك در عدم جواز سيطره كافر بر مسلمان اين نيست! بلكه ملاك در عدم صحت اجاره حاصل شدن علو و برتری‌و سبيل كافر بر مسلمان است.
شكی نيست كه در بعضی موارد علو و سبيل كافر بر مسلمان حاصل می‌شود خواه اجير برده باشد يا آزاد مانند آنجا كه مسلمان خادم كافر باشد.
همچنين شكی نيست كه گاهی علو و برتری‌مطلقا حاصل نمی‌شود يعنی چه اجير برده باشد چه آزاد باشد. مانند آنجا كه كافر او رابرای‌علم آموزی خود يا فرزندانش يا معالجه بيماری خود يا ديگران اجاره می كند حتی شايد در بعضی موارد علو و برتری‌مسلمان بر كافر باشد.
پس چاره ای نيست كه موارد اجارات را ببينيم و آيا از اجير بودن مسلمان برای‌كافر ذلت و خواری بر مسلمان حاصل می‌آيد و از جهت اين اجاره كافر بر مسلمان برتری می يابد يا نه؟ اگر بله!صحيح نيست اما اگر نه! صحيح است و فرقی نمی كند كه اجير برده باشد يا آزاد باشد و فرقی نمی كند كه اجاره بر ذمه واقع شده باشد يا بر عمل خارجی.
اما عاريه دادن بايد حتما معار مملوك باشد(يعنی برده باشد چون آزاد عاريه داده نمی‌شود) پس تفصيلی كه در اجاره بين برده و آزاد بود اينجا نيست.و تفصيل بين واقع شدن اجاره بر ذمه يا بر عمل خارجی اينجا نيست چون ذمه معير(يعنی برده ای كه عاريه داده می‌شود) به چيزی‌مشغول نيست.
در هر صورت قول حق در عاريه دادن برده مسلمان مثل اجاره اين است كه اگر مستلزم خواری و ذلت مسلمان نسبت به كافر شود يا موجب علو و برتری‌كافر گردد صحيح نيست مثل اينكه برده يا كنيز مسلمان را برای لينكه خادم خانه اش باشد عاريه بگيرد يا هر شغلی كه موجب برتری كافر بر او شود.
اما اگر اينگونه نبور بلكه چه بسا موجب برتری و عزت مسلمان بر كافر شد اشكالی ندارد مثلا برده مسلمان را برای علم آموزی يا درمان خود يا ديگری عاريه بگيرد و حال عاريه از اين جهت مثل حال اجاره است.
بله همان اشكالی‌كه در اجاره بود اينجا هم هست يعنی اجير وقتی‌عبد باشد تحت سيطره و يد كافر است پس كافر بر مسلمان برتری دارد. كه جواب هم همان است كه آنجا گفتيم.
گفته اند كه عاريه مسلط شدن مستعير(يعنی كسی كه عاريه می گيرد) است بر عين مملوكه برای نفع بردن از آن و نتيجه آن علو مستعير است بر آن عين و راه يافتن كافر است بر عين مستعار وقتی آن عين برده يا كنيز مسلمان باشد.
اما رهن گذاشتن نزد او در كتاب قواعد و ايضاح مطلقا منع شده و بعضی مطلقا جايز دانسته اند و شيخ اعظم تفصيل داده بين اينكه برده مسلمان نزد مسلمان رهن گذاشته شود كه جايز است يا تحت يد كافر باشد كه منع كرده است.
اما ظاهر مطلق جواز است چون در اجاره و اعاره گفتيم كه تحت يد كافر بودن علو و برتری كافر بر مسلمان نيست بلكه فقط وثيقه است برای‌استيفاء دينش آنگاه كه راهن دين را ادا نكرد و مباشر بيع در اينجا كافر نيست تا ارتهان سبب برتری‌او شود بلكه مباشر بيع مالك يا حاكم در صورت امتناع اوست.
اما وديعه گذاشتن برده نزد كافر ظاهرا اشكالی ندارد چون صرف تسلط كافر بر نگهداری از برده علو و برتری او نمی‌باشد.
خدايا(علامت تعجب!!!) مگر اينكه گفته شود مسلط بودن كافر بر برده در مكان خاص و خارج نشدن برده از آنجا مثلا ــ اين تسلط با قرارداد مالك است ــ‌برتری‌و علو باشد برای كافر.
اما وقف برده مسلمان بر كافر گفته شده است كه حال وقف در اقوال مختلف مثل حال اجاره است يعنی‌قول منع مطلق و جواز مطلق و و تفصيلهايی كه گفته شد . و قول ما در جايی كه موجب خواری‌و ذلت مسلمان و برتری و علو كافر می‌شود منع است و در جايی كه اينگونه نيست جواز است.
اما ظاهر اين است كه بنابرقول به اينكه عين موقوفه ملك موقوف عليهم باشد، مطلقا صحيح نيست. زيرا نفس ملك بودن مسلمان برای كافر برتری كافر بر مسلمان است و چه برتری بزرگتر است از اينكه كافر مالك مسلمان باشد و مسلمان مملوك كافر باشد؟
بله اگر قائل شويم به اينكه عين موقوفه ملك موقوف عليهم نمی‌شود اشكالی ندارد به خاطر همان چيزی كه اختيار كرديم. مثلا برده مسلمان را برای‌تعليم نزديكان كافرش يا درمان بيمارانشان وقف كند كه در اين صورت اشكالی ندارد اما اگر برای خدمت ايشان وقف كند كه خادم خانه اش باشد جايز نيست.
موارد جواز و منع كه ذكر كرديم بين فرقه های مسلمان فرقی ندارد مسلمان يعنی كسی كه به نبوت پيامبر و اينكه همه احكامی كه آورده است حق می‌باشد اقرار و اعتراف می كند.
به عبارت ديگر: اسلام و ايمان شهادت به يكتايی خدا و رسالت پيامبر و اعتراف به وجوب نماز و زكات و روزه و حج است و با همين خون محترم می‌شود و ارث جاری‌می گردد و نكاح جايز می‌شود.
و بر اين مطلب روايت حمران بن اعين ـ همانطور كه در كتاب كافی است ـ‌از ابی‌جعفر(ع) دلالت می كند: ايمان آنچه در قلب مستقر می‌شود است و با آن به خدا می رسد و عمل به طاعت خدا و تسليم امر او بودن آن را تصديق می كند. و اسلام از قول و فعل ظاهر می‌شود و همه فرقه ها همين نظر را دارند و با همين مطلب خون محترم می شود و ارث جاری می‌شود و نكاح جايز می گردد و بر نماز و زكات و روزه و حج اجماع كردند و با آن از كفر خارج شدند و به ايمان مهمان گشتند(يعنی مؤمن شدند). تا آنجا كه پرسيد: آيا مؤمن بر مسلمان درچيزی ازفضائل واحكام برتری دارد؟ فرمود:نه آن دو در اين مطلب يك جريان دارند.
پوشيده نيست كه آنچه به عنوان فرق بين مؤمن و مسلمان ذكر شده بر عدم اتحاد آن دو دلالت ندارد بلكه مراد از ايمانی كه معصوم اينگونه وصف كرده: استقرار در قلب و اطاعت خدا و تسليم امر او بودن، بالاترين مراتب ايمان و اسلام است و شكی نيست كه در زمان نزول اين آيه اسلام و ايمان يك معنا داشته و در بسياری از موارد قرآن به يك معنا استعمال شده اند پس مؤمن در اين آيه« لَن يَجعَلَ اللّهُ … » شامل همه فرقه های‌مسلمان می شود.
اما عموميت داشتن اين حكم برای اطفال كفار و مسلمين به اين معنی كه خريد برده مسلمان از اطفال كفار و يا خريد طفل مسلمان كه برده می باشد از كفار جايز است يا نه؟ظاهر شامل شدن از دو طرف است. سعنی خريد اطفال مسلمين كه برده می‌باشد از كفار جايز نيست هرچند مشتری كافر، بچه باشد چوم ملاك و مناط يكی است هرچند قائل شويم لفظ كافرين و مؤمنين شامل فرزندان دو طرف نمی‌شود با اينكه وجهی برای‌قول به عدم شمول نيست چون چه فرقی در نگاه عرف وجود دارد بين كسی كه عمرش يك ساعت از حد بلوغ كمتر است و بين كسی كه اينگونه نيست؟
خدايا(علامت تعجب!!!) مگر اينكه ادعا شود شارع لفظ مسلم را در كسی كه بالغ شده و اعتقاد به چيزهايی‌را كه گفتيم اظهار كرده استعمال كرده و لفظ كافز زا در بالغ غير معتقد به كار برده است.
اما تو می دانی كه اين ادعا از عجيبی و غريبی خالی نيست(يعنی ادعای‌غريبی است).
از عدم جواز بيع برده مسلمان به كافر مواردی را استثنا كرده اند:
از جمله:وقتی‌خريد يبب انعتاق شود يعنی برده يا كنيز از كسانی‌باشند كه عليه مشتری كافر خود به خود آزاد می شوند چون آن برده يا كنيز از بستگانش اوست كه اين حكم در حقشان تشريع شده.
اما تو می دانی كه خارج بودن اين مورد از تحت عموم آيه و حديث به تخصص است نه به تخصيص و يك خروج موضوعی‌می‌باشد چون گفتيم كه مراد از سبيل نفی‌ملكيت مستقر است پس ملكيت غير مستقر كه موضوع انعتاق است به خاطر اين گفته معصوم: وقتی مالك شديد آزاد كنيد ؛ يا اين گفته: وقتی مالك شدند آزاد كردند؛ از موضوع بحث خارج است.
شكی نيست كه تقدم و تأخر بين نسبت حكم و موضوع مانند نسبت علت و معلول رتبی است وگرنه بر حسب زمان بايد متحد باشند پس مثل اين ملكيت سبيل شمرده نمی‌شود و از مفهوم سبيل و علو قطعا خارج است.
و اين توهم پيش نيايد كه ممكن نيست علت انعدام خودش باشدپس چگونه ملكيت سبب انعتاق است؟
جهتش اين است كه گفتيم ملكيت موضوع انعتاق است به اين معنی كه شارع همين كه ملك او شد به انعتاق حكم كرد و شايد مرادشان از ملكيت آنی‌از جهت آنی‌همين باشد هرچند خالی از مساحمه نيست.
پس بنابر آنچه گفتيم مجالی‌باقی‌نمی ماند كه اين مورد را از موارد استثنا به شمار آوريم.
و از جمله: كسی كه به آزادی مسلمانی اقرار كند سپس او را بخرد . به اقرارش كرفته می‌شود(يعنی مالك آنچه خريده نمی‌شود چون خودش اقرار كرده كه برده نبوده) و طرف ظاهرا آزاد می‌سود هرچند واقعا برده بوده باشد.
بله اينجا يم اشكالی هست: علم به فساد يا به خاطر آزاد بودن است يا به خاطر كفر خريدار؟
خدايا(علامت تعجب!!!)مگر اينكه گفته شود بنابر تقدير اينكه واقعا عبد است صحيح می‌باشد وكفر مشتری مانع از صحت بيع نيست چون با اخذ به اقرارش و آزلاد شدن او هرچند ظاهرا، سبيل صادق نيست.
و از جمله: آنجا كه كافر به مالك برده مسلمان بگويد برده ات را از طرف من آزاد كن.زيرا آزاد كردن از طرف كافر ممكن نيست مگر با داخل شدن برده در ملكيت او چون آزادسازی بدون ملكيت نيست. پس بنا بر صحت آزاد كردن برده مسلمانش از طرف كافر ـ قول مشهورـ و توقف آزادسازی از طرف شخص بر اينكه آن شخص مالك باشد چاره ای از استثناء اين مورد از عموم عدم جواز بيع برده مسلمان به كافر نيست.
انا تو می دانی كه اين مورد هم به ملكيت غير مستقر برمی گردد زيرا او با انشاء عتق برده را ملك كافر قرار داده و از طرف او آزاد كرده است پس عتق از طرف كافر به دلالت مطابقی است و مالك قرار دادنش التزامی.و دانستی كه خارج بودن ملكيت غير مستقر از تحت عموم اين قاعده با تخصيص است نه تخصص.پس موردی برای استثنا نيست.
و از جمله: آنجا كه فروشنده با كافر آزادی‌برده مسلمان را شرط كند در كتاب دروس و روضه به استثنا از آيه و روايت قائل شده.
اما تو می دانی كه صرف شرط موجب خروج از تحت عموم قاعده نفی سبيل نمر‌شود وگرنه بدون شرط هم واجب بود كه بفروشد بلكه از طرف او می‌فروختند. قول حق اين است كه اگر شرط به صورت شرط نتيجه باشد از عموم خارج است زيرا به محض فروش به كافر نتيجه واقع می شود و برده آزاد می‌گردد پس فقط ملكيت غير مستقر است و دانستی خروج آن از عموم با تخصص است.
از امور مترتبه بر اين قاعده و موارد تطبيق آن عدم ثبوت ولايت كافر بر مسلمان است و اينكه كافر بر او تحكم داشته باشدپس قيم قرار دادن او بر بچه های مسلمان و سفيهان و ديوانگان جايز نيست مانند آنجا كه ميت مسلمان باشد و فرزندان او كافر باشند پس آنها حق تجهيز و كفن و دفن ندارند و اين امور به اجازه آنها بستگی ندارد بلكه به ديگر مسلمين برمی گردد همه اينها به خاطر نفی سبيل كفار بر مسلمين در آيه شريف است و شكی نيست كه ولايت و دستور دادن و تحكم بر مسلمين از طرف كفار سبيل و علو است و با آيه و روايت نفی شده است.
و از جمله امور مترتبه: توقف نداشتن صحت نذر فرزند مسلمان بر اجازه پدر كافرش، بنابر توقف داشتن صحت نذر فرزند بر اجازه پدر مسلمان. و توانايی نداشتن پدر كافر بر باز كردن(شكستن و ابطال) نذر فرزند مسلمانش اگر قائل شويم پدر مسلمان نذر فرزندش را باز می كند. و اين حكم از آن جهت است كه توانايی كافر بر باز كردن نذر مسلمان و توقف داشتن صحت نذرش بر اجازه پدر كافرش، سبيل كافر بر مسلمان است.
و از جمله امور مترتبه: عدم جواز متولی‌قرار دادن كافر بر وقفی كه به مسلمين برمی‌گردد مانند مدارش دينی كه بر طلاب علوم دينی وقف شده اند. متولی‌بودن كافر بر اينها برمی گرددبه اينكه وارد شدن طلاب و ماندن آنها در مدرسه به اجازه آن متولی‌كافر باشد و هروقت كه خواست می تواند طلاب را از مدرسه خارج كند.
همچنين متولی‌بودن كافر بر بيمارستانی كه وقف بيماران مسلمان است و معلومه كه متولی‌قرار دادن كافر بر اين بيمارستان و آن مدارس برمی‌گردد به اينكه برای كافر بر مسلمين سبيل باشد پس جايز نيست به گونه ای كه خروج و داخل شدن به آنها با اجازه از آن متولی‌كافر موجب سبييل و علو او بر مسلمين گردد و اين سبيل و علو در آيه و روايت نفی‌شده اند.
در مدارسی كه برای‌تربيت و تعليم مسلمين وقف شده اند هم همينطور است. پس جايز نيست كافر را عميد آنها قرار دهند.
مراد از عدم جواز در اين موارد عدم صحت است نه فقط حرمت تكليفی. زيرا جعل صحت در اين موارد از طرف خدا مستلزم سبيل و علو كافر بر مسلمان است و بيان شد كه ظاهر آيه اين است كه شارع حكمی را كه مستلزم سبيل كافر بر مسلمان شود تشريع نمی كند.
و از جمله: عدم ثبوت حق شفعه برای كافر وقتی‌مشتری‌مسلمان باشد و بايع خريدار. چون لازمه اين حق اين است كه كافر حق دارد ملك مشتری مسلمان را قهرا و به زور از دستش بگيرد. پس از اين قرار دادن سبيل و علو كافر بر مسلمان لازم می‌آيدكه در آيه و روايت نفی‌شده اند.
و فرقی نمی كند كه بايع مسلمان باشد يا كافر چون شفيع(يعنی كسی كه حق شفعه دارد) ملك را از مشتری‌می‌گيرد و اصلا ربطی‌به بايع ندارد.
و از جمله اينكه نكاح كافر با اسلام آوردن زوجه باطل می‌شود اگر زوج در زمان عده اسلام نياورد. چون در صورت كفر زوج بقی‌زوجيت سبب علو و سبيل كافر بر همسر مسلمان می شود چون الرِّجالُ قَوّامونَ عَلَی‌النِّساءِ. و بعضی از مفسري در شأن نزول اين آيه گفته اند: در مورد سعد بن ربيع بن عمرو كه از بزرگان بود و همسرش حيبه بنت زيد بن ابی وقاص نازل شده كه هر دو از انصار بودندو حيبه بر شوهرش نشوز كرد و سعد هم او را مجروح كرد پس پدر حيبه به همراه حيبه نزد پيامبر رفتند و زيد گفت كريمه ام(دخترم ) را به نكاح او درآوردم و او را مجروح كرده. پيامبر فرمود بايد از زوجش تقاص كند و حيبه برگشت. پيامبر فرمود: برگرديد اين جبرئيل بود كه آمد و اين آيه را نازل كرد. سپس فرمود: ما چيزی‌را خواستيم و خدا چيزی‌را خواست و آنچه خدا می‌خواهد بهتر است و قصاص را برداشت.
اما تو می دانی كه اين نقل خالی از اشكال نيست پيامبر فتوا نمی دهد به غير آنچه خدا می خواهد.در هر حال آيه دلالت می كند بر علو مردان بر زنان(چه چيزها!!!)و بايد با همسرانشان در لذت و استفاده مخالفت نكنند.
طبری‌در تفسير اين آيه از اشخاص متعدد روايت نقل كرده و از همه آنها ظاهر می‌شود كه مرد حق تأديب همسرش را دارد حتی از زهری نقل كرده كه بين مرد و همسرش در كمتر از قتل نفس قصاصی‌نيست! ممكن نيست مثل اين تسلط كه موضوع آن زوجيت است برای‌كافر قرار داده شود پس امر داير است بين اينكه يكی از دو آيه تخصيص بخورد و مخصصی در بين نيست و هردو از تخصيص به دور هستندپس چاره ای نيست كه بگوييم منشأ اين تسلط حدوثا و بقاءا مرتفع است يعنی‌حدوث زوجيت بين آن دو از اول و ادامه آن مرتفع است.
و از جمله: عدم اعتبار التقاط كافر بر بچه ای كه محكوم به اسلام است(مسلمان زاده) چون اين طفل تحت يد كافر قرار نمی گيرد و يد او يد عادی و تجاوزگر می‌شودد زيرا بر اسلام برتری‌نمی يابند و لَن يَجعَلَ ا…
و از جمله: عدم قرار دادن حق قصاص برای‌كافر عليه مسلمان است مثلا اگر مسلمانی مسلمان ديگر را بكشد و مقتول فرزند كافری داشته باشد خواه تك باشد يا همراه او فرزندان مسلمانی‌باشند اگر غير او وارث مسلمانی باشد حق قصاص به آن وارث مسلمان اختصاص دارد و اگر غير او وارثی نباشد حق قصاص ساقط می‌شود يا يامكه امرش به حاكم برمی‌گردد.
اينها قسمتی از مواردی‌بود كه قاعده بر‌آن تطبيق داده می‌شود و فقيه جستجوگر موارد زيادی را می‌يابد كه ما ذكر آنها را ترك كرديم و مسئله عمده، پاكسازی اين كبرای كلی از از جهت مفاد و حاصل كردن دليل بر اثبات آن است وگرنه پس از تماميت اين دو امر تعيين موارد و تطبيق قاعده مشكل نيست.